《中华人民共和国民法典》(以下简称“《中华人民共和国民法典》”)于2020年5月28日为第十三届全国人大三次会议表决通过，2021年1月1日起施行。由于在《中华人民共和国民法典》的编纂中并未纳入公司法、企业破产法等商事法律，这些法律仍现行有效，并在《中华人民共和国民法典》施行后作为特别法优先适用。但《中华人民共和国民法典》及新制定修改的司法解释，如2020年12月31日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“新担保解释”)，势必会给破产程序中各方当事人的权利和义务带来影响。本文将结合《中华人民共和国民法典》及相关司法解释，从抵押权人角度出发，以确权、转让、受偿为主线，对《中华人民共和国民法典》出台后的新规与破产程序的衔接进行解读和探讨，对其中存在风险的内容进行提示。

        一、抵押权确定时点及范围更有利于抵押权人

       （一）浮动抵押的抵押财产确定时点

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《中华人民共和国物权法》第一百八十一条

        经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

        《中华人民共和国民法典》的相关规定——第三百九十六条

        企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

        解读：

        本条与《中华人民共和国物权法》相比修改了两处，一是删除了浮动抵押须“经当事人书面协议”的规定，为避免与《中华人民共和国民法典》第四百条“设立抵押权，当事人应当通过书面形式订立抵押合同”重复，并非是浮动抵押不再要求订立书面合同之意；二是将抵押动产优先受偿的范围由抵押权实现时的动产，修改为抵押财产确定时的动产，扩大了优先受偿的动产范围。浮动抵押的特点在于抵押财产在抵押期间处于变动当中，抵押人可以随时处分财产，浮动抵押确定的时点应为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，而原《中华人民共和国物权法》规定的“实现抵押权”在实践中通常为抵押权人与抵押人协议以折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权或者债权人通过民事诉讼、执行程序请求法院拍卖、变卖抵押财产的时点，与“抵押财产确定时”有先后差异，改为“抵押财产确定时”与《中华人民共和国民法典》第四百十一条的衔接更顺畅，更好地保护抵押权人应有的财产利益。

    《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《中华人民共和国物权法》第一百九十六条

        依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

        （一）债务履行期届满，债权未实现；

        （二）抵押人被宣告破产或者被撤销；

        （三）当事人约定的实现抵押权的情形；

        （四）严重影响债权实现的其他情形。

    《中华人民共和国民法典》的相关规定——第四百一十一条

        依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

        （一）债务履行期限届满，债权未实现；

        （二）抵押人被宣告破产或者解散；

        （三）当事人约定的实现抵押权的情形；

        （四）严重影响债权实现的其他情形。

        解读：

        本条与《中华人民共和国物权法》第一百九十六条相比修改了两处，一是将第一项“债务履行期”改为“债务履行期限”，“期限”比“期”对于时点的表达更为准确；二是将第二项的“被撤销”改为“解散”，因为根据《中华人民共和国民法典》第六十九条以及《公司法》第一百八十条，“被撤销”是“解散”的原因之一，应当归入解散一类之中。因此，以“抵押人解散”作为浮动抵押的抵押财产确定事由更确切。

        提示：

        设立浮动抵押的抵押权人若要维护自己的财产利益，需注意以下几点：

        第一，谨慎描述抵押财产。在办理抵押登记时登记机关会要求制作抵押物清单，抵押权人需要尽可能明确抵押物清单是仅为抵押登记使用，实际抵押物具有不确定性，包括将来的抵押财产，以免被法院认定为动产固定抵押。如可以增加“抵押人在本协议签署之后取得的生产设备、原材料、半成品或产品自动纳入本浮动抵押范围，并作为本协议项下的浮动抵押财产。”之类的条款。在企业出现破产原因时，抵押人有可能因资不抵债将设备、原材料等浮动抵押范围内的财产转移或者低价卖出，为便于抵押权人向管理人举证，建议抵押权人可以在合同中约定抵押人为正常生产、经营获取收益而使用、消耗和处分抵押财产的行为，例如设备的正常损耗、产品的销售等，有条件的抵押权人可以对浮动抵押资产进行登记造册，注明原材料、半成品和产品之间的关系、详细名称、价值变动情况等，并对抵押财产进行定期查看，高效识别风险。

        第二，在破产申请受理日即可请求确定浮动抵押的抵押财产。《中华人民共和国民法典》对原《中华人民共和国物权法》的修改将浮动抵押担保的财产范围特定化的时点提前，但是就破产程序而言，以抵押人被宣告破产作为确定抵押担保财产范围的时点，是有待商榷的，企业破产程序的启动以破产申请的受理为时点，当破产申请被裁定受理后，各方当事人的权利和义务以及其行使方式将受到直接影响，根据《企业破产法》第三十条和第四十四条的规定，债务人财产的范围和债权的范围与数额均是以破产申请受理时作为确定和权利行使的时点。在《中华人民共和国民法典》第四百一十一条的规定下，笔者认为抵押权人可在破产程序中以破产申请受理日属于“严重影响债权实现的其他情形”为由主张确权。在(2013)绍商初字第983号浙江圣大建设集团有限公司与浙江玻璃股份有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书中，抵押权人就认为破产重整申请被裁定受理属于“严重影响债权实现的情形”，应当作为浮动抵押担保财产的确认时点，但法院没有在判决中对此进行评价，笔者认为，若要使破产申请受理日明确作为浮动抵押担保财产的确认时点，还需立法者在《企业破产法》的修改中进行完善，抵押权人在实务中可以灵活运用《中华人民共和国民法典》第四百一十一条的规定与管理人进行沟通。

        第三，在收到抵押人被受理破产的民事裁定书时，抵押权人需及时与管理人、抵押人现场确定浮动抵押财产的范围、价值，去工商管理部门办理浮动抵押确认为固定抵押登记，并同时发函请求管理人妥善保管抵押物。若管理人将破产宣告作为浮动抵押的担保财产确定时点，则在破产申请受理时至抵押人被宣告破产时，管理人仍可以处分该部分担保财产，导致抵押权人可优先受偿的财产份额被损减，因此抵押权人在申报债权时应写明债权担保情况并附上相应证据，关注管理人认定的债权性质及债权金额，若发现债权认定有误须在异议期内提出异议。

        （二）最高额抵押的优先受偿时点更有利于抵押权人

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《中华人民共和国物权法》第二百零六条

        有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

        (一)约定的债权确定期间届满；

        (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

        (三)新的债权不可能发生；

        (四)抵押财产被查封、扣押；

        (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

        (六)法律规定债权确定的其他情形。

    《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——原《中华人民共和国担保法解释》第八十一条

        最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全  或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

    《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第二十七条

        人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。

        人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

    《中华人民共和国民法典》的相关规定——第四百二十三条

        有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

        （一）约定的债权确定期间届满；

        （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

        （三）新的债权不可能发生；

        （四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；

        （五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

        （六）法律规定债权确定的其他情形。

         解读：

        相较于原《中华人民共和国物权法》，本条调整了最高额抵押中担保债权的确定事由，其一是将“抵押财产被查封、扣押”变为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”这一变化有助于债权确定时间提前，与《查扣冻规定》第二十七条保持一致，有利于保护善意抵押权人的利益。原《担保法解释》在新的担保解释中并未有对应修改内容，其内涵应当已包括在《中华人民共和国民法典》第四百二十三条中;其二是将债务人、抵押人被撤销改为解散，修改理由与《中华人民共和国民法典》第四百一十一条相同，在此不再赘述。

        提示：

        设立最高额抵押的抵押权人需注意以下几点:

        第一，在放款前要求贷款人提供抵押财产的有关证明，如不动产登记信息查询记录等，银行等金融机构可与当地的不动产登记中心协商，如遇到查封应及时通知抵押权人，尤其是银行刚查完结果，过两天就被法院查封的情形。有利的是，《中华人民共和国民法典》在“抵押财产被查封、扣押时”的基础上进一步明确了抵押财产被查封、扣押的时点应当是法院通知抵押权人使得抵押权人知道或者应当知道的时点，避免出现法院已查封、扣押抵押财产而抵押权人不知情而继续贷款给抵押人，出现债权脱保利益受损的情形。若存在抵押物被查封、扣押等最高额抵押债权确定的法定情形，应立即停止新增放款，以免债权脱保。

        第二，在申报债权时将利息、罚息等计算至破产申请受理日。关于破产程序中最高额抵押权人优先受偿的范围及数额应当如何认定问题早有争议，在南京市中级人民法院(2019)苏01民终6163号案例中，法院认为《最高额抵押合同》约定，抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金等，即《最高额抵押合同》担保范围不仅限于本金数额，还包括利息、罚息及实现债权的费用等，故抵押人认为抵押权人对抵押物优先受偿的范围仅限于本金缺乏依据。抵押财产被查封、扣押时抵押权人的债权确定，系指《最高额抵押合同》约定的抵押物被查封、扣押时债权人的债权确定，对于之后产生的债权不再享有抵押物的优先受偿权，而并非该债权在该日起数额固定不变，因该债权产生的利息、罚息仍应按《最高额抵押合同》的约定享有优先受偿权，抵押权人可以将利息、罚息计算至破产申请受理日而非首次查封日。

        第三，除了脱保风险之外抵押权人需要注意的是，在破产程序中，将最高额抵押权人设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的行为有被撤销的风险，即使《中华人民共和国民法典》第四百二十条中承认这种做法的合法性，但根据《企业破产法》第三十一条之规定:“人民法院受理破产申请前一年内，对原没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”《企业破产破产法》作为特别法，在发生冲突时优先适用。例如在绍兴市中级人民法院(2017)浙06民终4431号民事判决书中，法院便认为最高额抵押权人和抵押人在破产前一年内签订新的《最高额抵押合同》，为既存的无担保债务提供财产担保的行为应当予以撤销。若想增加抵押范围或者限额，抵押权人应尽量通过“借新还旧”方式进行周转性清偿并增加最高额抵押限额，而不是通过签订新的最高额抵押合同来增加。

        二、抵押物可以不经抵押权人同意转让

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《中华人民共和国物权法》第一百九十一条

        抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

        抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——担保法解释第六十七条

        抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

        如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——担保法解释第六十八条

        抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

        《中华人民共和国民法典》的相关规定——第四百零六条

        抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定，抵押财产转让的，抵押权不受影响。

        抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

        《中华人民共和国民法典》的相关规定——新担保解释第四十三条

        当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

        当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

        解读：

        本条修改了抵押期间转让抵押财产的规则，由“经抵押权人同意”变为“通知抵押人”，该修改使得抵押财产的流通更为便捷。同时在允许抵押人转让抵押财产的前提下，《中华人民共和国民法典》第四百零六条第一款第三句规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”承认抵押权的追及效力。另外，本条还规定了两项对抵押权人的保护措施：一是抵押人与抵押权人另有约定的从其约定，说明抵押人与抵押权人可以约定禁止抵押财产转让，新担保解释第四十三条也确认了这一点，并且还规定了两条救济路径：若抵押权人未登记禁止或限制转让的约定，可通过证明受让人恶意或者要求抵押人承担违约责任维护自己的权利，若抵押权人登记该禁止或者限制转让的约定，抵押权人可主张转让不发生物权效力，除非债务已得到清偿。二是抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人，抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权的，有权请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存而维护自己的权益。

        提示：

        抵押权人就抵押物转让问题在破产程序前后需注意以下几点：

        第一，如需要更好保护自己的权益，建议抵押权人在设定抵押时与抵押人的约定禁止转让或者限制转让，若抵押人转让抵押物需承担相应的违约责任，并将该约定一并登记，若抵押权人选择不限制转让，可以明确约定抵押物转让时对抵押权人的通知期限和通知的方式。

        第二，在抵押物办理不动产转移登记时可以要求一并办理抵押变更登记，同时办理有利于保障抵押权的安全。不动产转移登记完成，受让人成为新的不动产所有权人。如果抵押登记没有及时进行变更，可能存在善意第三人基于受让人的现有登记信息与其订立其他处分该不动产的协议，增加抵押权人实现债权的成本。抵押权人还可以要求受让人向抵押权人出具对受让资产存在抵押事实明知的书面说明，便于发生纠纷时举证。

        第三，在破产程序中，抵押权人需及时在第一次债权人会议前申报债权，准时参加第一次债权人会议，详细阅读会议上的《破产财产变价方案》，关注管理人对抵押财产的处置思路，若管理人认为抵押财产并非重整所必需，抵押权人可以要求管理人先行拍卖抵押物，优先实现自身权利。《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定使得管理人可以从破产财产利益最大化的角度出发在未经抵押权人同意的情况下转让抵押物，但是只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权及抵押财产行使权利。

        三、已公示的抵押权及质权按时间先后清偿

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《中华人民共和国物权法》第一百九十九条

        同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

        （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

        （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

        （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——《中华人民共和国担保法》第五十四条

        同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

        （一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

        （二）抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

        《中华人民共和国民法典》的相关规定——第四百一十四条

        同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

        （一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

        （二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

        （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

        其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

        解读：

        本条与《中华人民共和国物权法》相比修改了三处，一是增加了按照登记的“时间”确定先后顺序，二是删除了“顺序相同的，按照债权比例清偿”，这两点变化明确按照登记的时间先后确定清偿顺序，因为在建立统一的动产和权利担保登记公示系统之后，基本上不存在顺序相同的情形，原规定的适用基础已不存在。三是新增了参照适用条款，明确了其他担保物权(如民法典第四百四十一条、第四百四十三条、第四百四十四条、第四百四十五条、第六百四十一条规定的可登记的非典型担保物权)的清偿顺序参照抵押权的规定，该条明确了实现担保物权的统一受偿规则。

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——担保法解释第七十九条

        同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

        同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

        《中华人民共和国民法典》实施前的法律规定——九民纪要

        65.【动产抵押权与质权竞存】同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《中华人民共和国物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

        根据《中华人民共和国物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用。

        《中华人民共和国民法典》的相关规定——第四百一十五条

        同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

        解读：

        本条与九民纪要观点一致，改变了担保法解释第七十九条规定的抵押权人优先于质权人受偿的规定，抵押权和质权同为担保物权，没有理由使得“抵押权优于质权”，该条明确了同一财产同时设立抵押权和质权的，按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。

        提示：

        抵押权人若想提高自己的优先受偿额，需做好以下几点：

        第一，抵押权人需在放款前查询抵押财产上是否有其他人设立了抵押权或者质权，确认自身的登记顺序在前。在破产程序中，权利顺位问题，本质上就是就该抵押物拍卖、变卖所得价款的清偿顺序，若抵押物拍卖、变价所得价款不足以清偿债权人的优先债权，则剩余债权转为普通债权按比例清偿，相比较于优先债权10%的清偿率而言，普通债权的清偿率一般较低，因此抵押权人需注意《中华人民共和国民法典》第四百一十四条和第四百一十五条都在强调的登记和时间先后问题。

        第二，在破产和解程序和破产清算程序中，抵押权人应尽快确认抵押财产的状态，与管理人沟通单独处置事宜，并且请求管理人在资产变现后及时将款项优先清偿。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十五条“担保权人权利的行使与限制”中规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”在和解程序中，担保债权人优先受偿权的行使规定很明确，《企业破产法》第九十六条第二款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起就可以行使权利。”但是在破产清算程序中，尚未有明确规定，笔者认为在破产清算申请受理后，若担保物权人的担保财产适合单独处置，担保物权人可不需要等到统一分配时在其他优先权人后面受偿，可以适用个别清偿程序。

        第三，若抵押财产不适合单独处置，则在整体处置时，抵押权人需关注公示的资产评估报告确认抵押财产价值，避免变价款中应属于自身的财产利益被用以补偿无担保的普通债权人。